文 |洪律法谈
编辑 |洪律法谈
案件详情金某于1988年与毛某某结婚，于1992年3月金某申请建造上海市浦东新区周浦镇金家宅XXX号房屋（以下简称为系争房屋），获批后将该址原房屋拆除重建为三上三下楼房，其中一上一下楼房为本案中系争房屋。
后因金某与毛某某长期感情不和，2008年4月，毛某某为避免家庭矛盾搬离系争房屋，并于同年6月21日达成离婚协议（以下简称旧协议），约定二人各占系争房屋楼上楼下，离婚后系争房屋由金某居住使用。
同年7月7日，二人在民政局登记离婚时，另达成离婚协议书一份（以下简称新协议），在新协议中表述为“离婚后使用权归女方所有”。
旧协议自始仅由二人保存，新协议登记于民政局，自2008年4月起，毛某某搬离系争房屋后一直未曾行使房屋使用权，即至判决之时一直未居住于系争房屋，毛某某户口于离婚之时迁出。
2014年5月26日，金某与周某某登记结婚，婚后双方居住于系争房屋之中，2018年12月25日，金某病重之际，立下代书遗嘱写明属于金某遗产由周某某继承，同年12月27日，金某去世。
金某去世后，作为前妻的毛某某与周某某产生了第一起诉讼，周某某作为原告，毛某某为被告，案由为析产确权，即周某某要求根据遗嘱继承系争房屋金某所拥有的产权，最后法院判决结果为周某某获得系争房屋除使用权外的50%产权份额。
在对系争房屋确权之后，毛某某以新协议中约定的“离婚后使用权归女方所有”，以系争房屋使用权人的身份请求排除妨碍，要求周某某立即搬离系争房屋，一审法院判决毛某某胜诉，二审法院维持原判。
自此，由于一张房屋使用权协议，使用权人将所有权人赶出了房屋，前妻将后妻赶出了房屋。
案例中“房屋所有权”和“产权”的评析在法院判决中曾反复出现“房屋所有权”与“产权”的表述，两者是否为同一意思，产权理论是西方学者在对传统微观经济学研究中心逐步形成的，实际上更强调细分于经济学领域。
狭义的产权实际上就是财产所有权，而广义的产权则包括了财产所有权与财产他物权，可以说产权的概念比所有权概念的外延要更大，而于判决之中表述的“除使用权外的50%产权”应理解为“除使用权外的50%房屋所有权，”
那么，此处使用权理解为所有权所含有的使用权能更为合适，即理解为“除使用权能外的50%房屋所有权”，过去的《中华人民共和国物权法》第三十九条及《中华人民共和国民法典》第二百四十条都采用了列举式四权能说。
即认为所有权包含了占有、使用、收益和处分四项权利，也有学者认为，学理层面上采用概括式进行定义会优于列举式，如“使用”权能中本身就包含了“收益”权能，使用“物”这一行为本身就已经在获得利益。
置于本案例中，无论采取哪一种模式对于所有权的权能进行定义与理解，都会导致“除使用权外50%的产权”一句产生歧义，于周某某而言，周某某获得了除使用权以外的50%产权，换言之可认为周某某获得了具有占有、收益和处分权能的房屋的所有权。
对于毛某某而言，其获得的使用权是建立于周某某所有权之上的一种他物权，且使用的前提是占有，此种做法近乎于将一个所有权拆分为了两个部分，由周某某获得收益和处分权能，而毛某某获得占有与使用权能。
在法院的判决之中，也并未提及周某某是否有权及如何行使其对房屋所有权收益和处分权利，而毛某某是否能就其使用权进行收益和处分，也犹未可知。
而“除使用权外的50%产权”这一句作为整个案例，两个诉讼的最为核心的要点，其判决表述和内涵就存在不合理之处。
为此，如何理解本案中的房屋使用权成为了重中之重，有学者认为，房屋使用权应当具有广义与狭义之分23，广义的房屋使用权不仅包括房屋所有权人行使的房屋使用权，还包括房屋所有权人以外的第三人拥有的从房屋所有权中分离而出较为独立的房屋使用权。
而狭义的房屋使用权仅指后者，显然，房屋所有权人所派生的房屋使用权属于自物权的一部分而狭义房屋使用权属于他物权的范畴。
不仅如此，作为他物权的“房屋使用权”一词内涵也不仅限于使用本身，应认为权利主体不仅可以对房屋进行使用，还可以从房屋中得到收益，甚至处分房屋使用权。
这种常见的房屋使用权如通过租赁合同，承租人获得对合同标的房屋的使用权，在合同允许的范围下，可以利用租赁房屋开展商业活动获得收益与转租房屋于他人处分房屋使用权的权利，即房屋使用权的权利内容也包括房屋占有权、房屋直接利用权、房屋效益收益权和房屋依法处分权。
显然，案例中的房屋使用权并不属于自物权范畴，而是属于他物权范畴，而对本案例中的房屋使用权理解方式之一，即可以认为该房屋是于离婚之时，金某作为出租人，出租给毛某某使用。
而毛某某支付的对价可能不同于一般租赁合同中支付的金钱，而是在离婚磋商时的让步，对于之后毛某某通过排除妨害要求周某某搬离系争房屋，也可以认为是适用买卖不破租赁。
即便周某某通过继承获得了房屋所有权，仍不影响毛某某成立承租权在前，承租人毛某某仍可以继续享有对房屋使用的权利，此种解释也在法院审判实务中得到了一定认可。
如南京市中级人民法院调研室曾在《审理离婚案件中的房屋使用权纠纷的几点做法》一文中谈及当事人双方离婚时，未得房一方居住有困难时，可与得房一方订立租约进行暂住。
对案例中的房屋使用权另一种理解是视为金某在离婚时为毛某某设立了一个居住权，在判决表述中法院认为毛某某对于系争房屋享有的使用权，包括了居住与否的选择权。
且法院的判决表述中并无明确该房屋使用权具有上文所提及的诸如房屋效益收益权和房屋依法处分权等传统房屋使用权应包含的权利，而是将字眼扣于居住二字。
恰逢本案审判时期正好是民法典各编草案逐步颁布，将案例中的房屋使用权推以居住权的方式来进行审判也是合乎逻辑的。
另外，由于该房屋使用权协议是金某与毛某某离婚时意思自治的产物，推敲双方所欲达成之目的，毛某某作为女方为保障自己日后的居住状况，要求离婚时金某为自己设立一个居住权也可以理解。
房屋使用权协议物权效力通过上文的分析，案例中房屋使用权协议主要可能产生两种物权效果：一是认为该协议实质为租赁合同，毛某某通过租赁权获得传统意义上的房屋使用权；二是认为该协议试图产生居住权的物权效果。
实际上，第一种方式存在明显的逻辑漏洞，其一是在法院判决之中并未明确该房屋使用权如同传统房屋使用权一般不仅具有房屋占有权与房屋使用权，同时也具有房屋效益收益权和房屋依法处分权。
其二也是更为关键的一点是，若认为该协议实质上租赁合同，由于未确定租赁时间，只能采用《中华人民共和国民法典》第七百零七条中规定的不定期租赁，对于不定期租赁合同，一般需要承租人持续交付租金，出租人持续收租金且默示出租。
于本案例中，并无毛某某向金某持续给付租金的行为，即便一开始通过推定毛某某在离婚协议中作出让步为对价以换取承租系争房屋的权利，在不定期租赁这一方面也不能认定双方以实际行为作出默示的意思表示一致。
同时，根据《中华人民共和国民法典》第七百零五条，租赁期限不得超过二十年，而从判决的角度看，并未将毛某某的房屋使用权作出一个时间限制。
结论民法典时代前的居住权协议在物权效力上一般是无效的，从严格的物权法定角度而言，由于协议签订之时居住权并非法定物权，当然无效。
即便参以物权法定缓和的假说，客观上由于缺乏有效的公示手段，难以使得该权利满足一般物权的权利对世性，故而也导致其无效，就过往判例而言，户口、事实的占有以及极少份额的产权都成为实务上法院认为该物权有效的理由，但至少于本案而言，并不具有上述可能的公示手段，故而物权无效。
